Come gestire Extension of Time, costi aggiuntivi, Variation, Rate of Progress, Notice of Claim e determinazioni contrattuali dal punto di vista dell’impresa e della Direzione Lavori.
Introduzione
Nei grandi progetti infrastrutturali internazionali, la gestione dei claim rappresenta una delle attività più complesse del contract management.
Un claim non nasce necessariamente da una controversia.
Può derivare da una circostanza del tutto ordinaria durante l’esecuzione di un contratto: la consegna tardiva di un’area, una modifica progettuale, condizioni fisiche impreviste, una sospensione dei lavori o una variazione delle quantità.
Ciò che distingue un claim da una semplice difficoltà operativa è la presenza di una richiesta fondata su una disposizione contrattuale o su un altro titolo giuridico.
Nel modello FIDIC Red Book, il processo coinvolge principalmente tre soggetti:
- l’Employer, ovvero il committente;
- il Contractor, ovvero l’impresa;
- l’Engineer, responsabile delle funzioni di amministrazione contrattuale assegnategli.
L’impresa deve identificare tempestivamente gli eventi, documentarne gli effetti e formulare le proprie richieste.
L’Engineer deve esaminare le comunicazioni, controllare le evidenze e svolgere le attività previste dal contratto, comprese le determinazioni in maniera equa.
Anche l’Employer può formulare claim nei casi previsti.
In questo articolo analizzeremo il processo secondo il FIDIC Red Book, Second Edition 2017, dedicando particolare attenzione alle comunicazioni, alle scadenze, ai controlli e al ruolo del planner nell’analisi dei ritardi.
1. Che cos’è un claim?
In termini generali, un claim è una richiesta con cui una parte sostiene di avere diritto a una prestazione, a una modifica dei termini, a un pagamento o ad altro rimedio sulla base del contratto o della legge applicabile.
Nel contesto FIDIC possiamo distinguere diverse tipologie.
Claim temporali
Sono richieste che riguardano la proroga del termine di completamento.
L’esempio più comune è la Extension of Time, o EOT.
Claim economici
Riguardano richieste di pagamento aggiuntivo, rimborso di costi, riconoscimento di spese o altri importi.
Claim combinati
Un evento può produrre contemporaneamente conseguenze temporali ed economiche.
La richiesta può quindi comprendere sia una EOT sia il riconoscimento di Cost o Cost Plus Profit, secondo la disposizione applicabile.
Claim dell’Employer
Il committente può rivendicare determinati diritti nei confronti dell’impresa, per esempio in relazione a costi recuperabili o ai Delay Damages, nel rispetto delle procedure contrattuali.
Non ogni differenza di valutazione costituisce immediatamente una controversia.
Il claim è anzitutto una richiesta da sottoporre a una procedura di esame e determinazione.
La controversia nasce quando le parti non raggiungono una soluzione e si attivano i successivi rimedi contrattuali.
2. La Clause 20 del FIDIC Red Book 2017
La Second Edition 2017 disciplina i claim nella Clause 20.
La procedura è più articolata rispetto alla versione 1999.
I riferimenti principali sono:
| Sub-Clause | Oggetto |
|---|---|
| 20.1 | Claims |
| 20.2.1 | Notice of Claim |
| 20.2.2 | Engineer’s initial response |
| 20.2.3 | Contemporary records |
| 20.2.4 | Fully Detailed Claim |
| 20.2.5 | Agreement or determination |
| 20.2.6 | Claims of continuing effect |
La distinzione è importante perché ogni fase ha una funzione differente.
Il Notice comunica formalmente l’esistenza dell’evento e l’intenzione di far valere un diritto.
Il Fully Detailed Claim contiene invece l’argomentazione contrattuale e la documentazione necessaria alla valutazione.
La determinazione finale è un’attività distinta, regolata anche dalla Clause 3.
3. Il Notice of Claim: la comunicazione più importante
La prima comunicazione fondamentale è il Notice of Claim, previsto dalla Sub-Clause 20.2.1.
Nelle condizioni generali del Red Book 2017 il termine ordinario è di 28 giorni dalla data in cui la parte interessata è venuta, o avrebbe dovuto venire, a conoscenza dell’evento o della circostanza che origina il claim.
Questo significa che non è corretto attendere necessariamente la conclusione dell’evento o la quantificazione finale del danno.
Esempio
Supponiamo che un’impresa debba iniziare le fondazioni il 1° marzo.
Il committente non rende disponibile l’area prevista.
Il Contractor rileva quindi un evento che potrebbe incidere sul completamento.
È prudente trasmettere tempestivamente un Notice of Claim, senza attendere che il ritardo diventi definitivo.
La comunicazione deve identificare:
- evento o circostanza;
- data di conoscenza;
- descrizione sintetica;
- possibile conseguenza contrattuale;
- riferimento alla procedura di claim.
Il Notice non deve necessariamente contenere subito l’intera dimostrazione tecnico-economica, che sarà sviluppata successivamente.
Attenzione al termine
Il mancato rispetto del termine può comportare conseguenze di decadenza secondo il meccanismo contrattuale.
Nel Red Book 2017 il procedimento comprende anche regole relative alla risposta dell’Engineer e alla contestazione della tardività.
Per questo motivo la verifica dei termini non può essere ridotta a una semplice formula automatica: occorre considerare la data di conoscenza effettiva o presunta, il contenuto del Notice e le condizioni contrattuali applicabili.
4. La risposta dell’Engineer al Notice
La Sub-Clause 20.2.2 disciplina la risposta iniziale dell’Engineer.
Quando l’Engineer ritiene che il Notice of Claim sia stato presentato fuori termine, deve seguire la specifica procedura contrattuale e comunicare la propria posizione entro il periodo previsto, ordinariamente 14 giorni dalla ricezione.
L’assenza di una contestazione nei termini può comportare la validità presunta del Notice, secondo il meccanismo previsto dalla clausola, fermo restando il diritto delle parti di sollevare le contestazioni consentite.
È importante chiarire che:
la validità procedurale del Notice non equivale al riconoscimento della fondatezza del claim.
Una richiesta può essere formalmente ammissibile e risultare successivamente non fondata nel merito.
Analogamente, una contestazione di tardività non esaurisce automaticamente tutte le questioni relative al diritto sostanziale.
Il ruolo dell’Engineer richiede quindi di distinguere l’esame procedurale dall’analisi tecnica e contrattuale del claim.
5. Il Fully Detailed Claim
Dopo il Notice, la parte che presenta il claim deve fornire una richiesta adeguatamente dettagliata.
La Sub-Clause 20.2.4 prevede, nelle condizioni generali del 2017, un termine ordinario di 84 giorni dalla conoscenza effettiva o presunta dell’evento, salvo le modalità e gli eventuali termini differenti consentiti dal contratto.
Un Fully Detailed Claim dovrebbe contenere almeno:
- Descrizione dell’evento.
- Cronologia dei fatti.
- Riferimenti contrattuali o giuridici.
- Dimostrazione del diritto rivendicato.
- Descrizione delle conseguenze.
- Analisi temporale, se richiesta una EOT.
- Analisi economica, se richiesto un pagamento.
- Evidenze documentali.
- Quantificazione della richiesta.
- Conclusioni.
Il claim deve permettere a chi lo esamina di ricostruire la catena causale:
evento → responsabilità contrattuale → effetto → diritto richiesto.
L’assenza di un collegamento convincente fra questi elementi rappresenta una delle principali debolezze delle richieste.
La scadenza degli 84 giorni
Occorre distinguere fra un Fully Detailed Claim completo e l’eventuale possibilità di integrare informazioni in relazione a eventi continuativi.
In particolare, la mancata presentazione entro il termine della dichiarazione della base contrattuale o giuridica può determinare conseguenze specifiche per la sopravvivenza del Notice.
La procedura contiene inoltre meccanismi di verifica e contestazione che devono essere esaminati nella versione effettivamente applicabile.
Non è prudente considerare ogni ritardo documentale automaticamente sanabile, né affermare che ogni documento tardivo determini necessariamente la perdita del diritto.
6. I claim continuativi
Alcuni eventi non producono un effetto limitato a un singolo giorno.
Pensiamo a una sospensione prolungata, a un accesso parziale alle aree oppure alla persistenza di interferenze tecniche.
In queste situazioni può trovare applicazione la Sub-Clause 20.2.6 – Claims of continuing effect.
Il principio consiste nel presentare inizialmente una richiesta documentata, aggiornarla durante la prosecuzione degli effetti e successivamente consolidarla.
La procedura standard prevede normalmente aggiornamenti intermedi a intervalli mensili e una richiesta finale entro il termine previsto dopo la cessazione degli effetti.
Questo meccanismo è particolarmente importante nelle grandi opere, dove un evento può incidere su diversi aggiornamenti del programma e generare costi lungo un periodo esteso.
7. Le tipologie più frequenti di claim
Dal punto di vista operativo possiamo costruire una classificazione delle principali fattispecie.
| Tipologia | Possibile oggetto |
|---|---|
| Extension of Time | Proroga del completamento |
| Prolongation Costs | Costi conseguenti al prolungamento |
| Disruption Claim | Perdita di produttività |
| Variation Claim | Variazioni di lavori e relativo valore |
| Acceleration Claim | Costi di accelerazione riconoscibili |
| Late Access | Consegna tardiva delle aree |
| Delayed Drawings | Ritardo di disegni o istruzioni |
| Unforeseeable Physical Conditions | Condizioni fisiche imprevedibili |
| Suspension Claim | Effetti delle sospensioni |
| Authority Delay | Ritardi riconducibili alle autorità, alle condizioni previste |
| Changes in Legislation | Conseguenze di modifiche normative |
| Cost Adjustment | Adeguamenti economici consentiti |
| Employer’s Claim | Richieste del committente |
| Delay Damages | Danni da ritardato completamento |
Queste denominazioni appartengono in parte al linguaggio professionale del construction claims management.
Non tutte costituiscono categorie autonome e direttamente riconosciute dal FIDIC.
Ogni richiesta deve essere collegata alla disposizione che attribuisce concretamente il diritto rivendicato.
8. Extension of Time: la valutazione temporale
La EOT è una delle richieste più frequenti.
La Sub-Clause 8.5 disciplina il diritto alla proroga per le cause previste dal contratto.
Dal punto di vista tecnico, il problema principale consiste nel dimostrare l’effetto dell’evento sul Time for Completion.
Esempio
Supponiamo che un ritardo nella consegna di un progetto esecutivo impedisca l’avvio di una lavorazione per 25 giorni.
Questo non significa automaticamente che l’impresa abbia diritto a una proroga di 25 giorni.
Occorre verificare:
- la data in cui il documento era effettivamente necessario;
- la sequenza delle lavorazioni;
- il margine temporale disponibile;
- eventuali possibilità di mitigazione;
- l’incidenza sul percorso critico;
- il ritardo netto al completamento.
L’analisi del programma costituisce quindi un elemento fondamentale del claim.
Tecniche di delay analysis
Le metodologie utilizzate possono comprendere:
As-Planned vs As-Built: confronto fra programma iniziale e andamento effettivo.
Time Impact Analysis: inserimento dell’evento in un aggiornamento rappresentativo del programma per stimarne l’impatto.
Windows Analysis: analisi suddivisa in periodi successivi.
Impacted As-Planned: inserimento di eventi di ritardo nel programma iniziale.
Collapsed As-Built: ricostruzione dell’effetto rimuovendo determinati eventi dal modello consuntivo.
Ogni tecnica ha vantaggi e limiti.
Non esiste una metodologia universalmente corretta per ogni controversia.
La scelta dipende dal contratto, dalla qualità dei dati disponibili, dalla natura degli eventi e dallo scopo dell’analisi.
L’approccio deve consentire di dimostrare il nesso causale e non semplicemente produrre un determinato numero di giorni di proroga.
9. Prolongation Costs e Disruption: due concetti differenti
Una distinzione molto importante riguarda i costi da prolungamento e quelli da perdita di produttività.
Prolongation Costs
Sono i costi riconducibili al prolungamento della permanenza in cantiere o della durata di determinate risorse.
Possono comprendere, quando riconoscibili:
- personale di gestione;
- strutture di cantiere;
- noleggi prolungati;
- servizi generali;
- ulteriori costi documentabili.
La loro ammissibilità dipende dal titolo contrattuale, dalla causalità e dalla prova.
La concessione di una EOT non comporta automaticamente il riconoscimento di tutti i costi di prolungamento.
Disruption
La disruption riguarda una perdita di efficienza produttiva.
Per esempio, un’impresa può completare le lavorazioni senza prolungare significativamente il termine finale, ma con consumi di risorse superiori a causa di interferenze o accessi frammentati.
Un’analisi di disruption può utilizzare dati di produttività e, quando appropriato, tecniche come il Measured Mile.
È essenziale distinguere la perdita di produttività dai normali scostamenti organizzativi imputabili all’impresa.
10. Le Variations e i loro effetti sui claim
La Clause 13 disciplina le variazioni contrattuali.
Una Variation può modificare quantità, caratteristiche delle opere, sequenze, metodi o altri elementi previsti dal contratto.
La gestione corretta richiede di distinguere:
- istruzione di Variation;
- richiesta di proposta;
- valutazione tecnico-economica;
- eventuale effetto sul programma;
- riconoscimento dei nuovi valori;
- possibili conseguenze temporali.
Dal punto di vista dell’impresa, è fondamentale documentare l’impatto della variazione sulle risorse e sul percorso critico.
Dal punto di vista dell’Engineer, occorre evitare che l’emissione di una Variation sia confusa con il riconoscimento automatico di tutti gli importi e i giorni richiesti.
L’effetto deve essere valutato secondo le clausole applicabili.
Una Variation può anche generare la necessità di aggiornare il Programme, senza che tale aggiornamento costituisca da solo una determinazione sull’EOT.
11. Le comunicazioni che può emettere l’impresa
Nel contract management la corrispondenza deve essere organizzata per tipologia e funzione.
Le comunicazioni più importanti che il Contractor può trasmettere comprendono:
| Comunicazione | Finalità |
|---|---|
| Initial Programme Submission | Presentazione programma iniziale |
| Revised Programme Submission | Aggiornamento o revisione del programma |
| Advance Warning | Segnalazione preventiva |
| Notice of Claim | Attivazione procedura di claim |
| Fully Detailed Claim | Presentazione della richiesta motivata |
| Interim Claim | Aggiornamento di claim continuativo |
| Final Claim | Consolidamento della richiesta continuativa |
| Request for Information | Richiesta di informazioni o chiarimenti |
| Notice of Delayed Drawings | Segnalazione dei ritardi progettuali |
| Notice of Late Access | Segnalazione mancato accesso alle aree |
| Notice of Unforeseeable Physical Conditions | Segnalazione condizioni fisiche impreviste |
| Variation Proposal | Proposta relativa a una variazione |
| EOT Submission | Richiesta e motivazione di proroga |
| Cost Claim | Richiesta economica |
| Disruption Claim | Richiesta per perdita di produttività |
| Notice of Disagreement | Contestazione tecnica o contrattuale |
| Notice of Dissatisfaction | Contestazione formale di una determinazione o decisione nei casi previsti |
Alcune denominazioni sono etichette operative, mentre altre corrispondono a Notice contrattuali disciplinati da specifiche clausole.
Una semplice lettera genericamente intitolata “riserva” non sostituisce necessariamente un Notice richiesto dal FIDIC.
Occorre rispettare destinatari, forma, riferimenti e modalità di trasmissione previsti dalla Sub-Clause 1.3 e dalle altre disposizioni applicabili.
12. Le comunicazioni dell’Engineer
Anche l’Engineer dispone di numerosi strumenti di gestione contrattuale.
| Comunicazione | Funzione |
|---|---|
| Notice of Commencement | Comunicazione di avvio |
| Programme Non-compliance Notice | Contestazione delle carenze del programma |
| Notice of No-objection | Assenza di obiezioni secondo procedura |
| Rate of Progress Instruction | Richiesta di programma e misure di recupero |
| Request for Revised Programme | Richiesta di aggiornamento |
| Advance Warning | Segnalazione preventiva |
| Instruction | Istruzione contrattuale |
| Variation Instruction | Disposizione di variazione |
| Request for Supporting Particulars | Richiesta di documenti giustificativi |
| Initial Claim Response | Risposta procedurale al Notice |
| Notice of Agreement | Comunicazione di accordo |
| Engineer’s Determination | Determinazione motivata |
| Defects / Non-conformity Notice | Contestazione di difetti o non conformità |
| Suspension Instruction | Istruzione di sospensione |
| Resumption-related Instruction | Disposizioni relative alla ripresa |
| Payment Certification | Certificazione dei pagamenti |
Nell’attività professionale è utile organizzare queste comunicazioni mediante un registro.
Per ogni documento dovrebbero essere disponibili almeno: identificativo, data, mittente, destinatario, clausola, oggetto, termine di risposta, stato e collegamento al fascicolo documentale.
L’Engineer deve inoltre mantenere chiara la distinzione fra attività di supervisione, istruzione e determinazione.
Quando deve effettuare una determinazione, il contratto gli richiede una valutazione equa, tenendo conto delle circostanze pertinenti.
13. Il Rate of Progress e i claim: una relazione delicata
Una lettera Rate of Progress viene generalmente emessa quando l’andamento delle lavorazioni è inferiore a quello richiesto per rispettare le scadenze.
Dal punto di vista della Direzione Lavori, può costituire uno strumento essenziale per richiedere azioni correttive.
Dal punto di vista dell’impresa, tuttavia, è importante verificare se i ritardi siano effettivamente imputabili alla propria organizzazione.
Consideriamo un esempio.
L’Engineer riscontra che il completamento previsto è slittato di 30 giorni.
Invia una comunicazione Rate of Progress chiedendo all’impresa di accelerare.
Il Contractor sostiene però che 20 giorni derivino da ritardi nella disponibilità delle aree.
Le due posizioni devono essere analizzate separatamente.
L’Engineer dovrà verificare:
- se le aree dovevano essere consegnate in una data contrattualmente determinata;
- se l’impresa le aveva effettivamente richieste secondo il Programme;
- se il ritardo ha inciso sulle attività critiche;
- se esiste un valido Notice of Claim;
- quali ritardi residui siano attribuibili all’organizzazione dell’impresa;
- se le misure richieste costituiscano recupero di ritardo imputabile al Contractor oppure accelerazione di attività colpite da eventi che danno diritto a EOT.
Una contestazione Rate of Progress non determina automaticamente la responsabilità del Contractor per l’intero ritardo.
Allo stesso modo, la presentazione di un claim non elimina automaticamente l’obbligo dell’impresa di proseguire e mitigare gli effetti degli eventi.
14. Le evidenze documentali: Contemporary Records
La Sub-Clause 20.2.3 – Contemporary Records attribuisce particolare importanza ai documenti predisposti contestualmente agli eventi.
Questi documenti sono fondamentali per ricostruire ciò che è effettivamente avvenuto.
Fra i più importanti troviamo:
| Documento | Utilità |
|---|---|
| Daily Site Reports | Presenze, mezzi, attività, eventi |
| Weekly Reports | Avanzamento e criticità |
| Monthly Progress Reports | Situazione complessiva |
| Programme Updates | Evoluzione della schedulazione |
| Baseline Programme | Riferimento iniziale |
| Site Instructions | Istruzioni ricevute |
| Meeting Minutes | Decisioni e impegni |
| RFIs | Richieste e risposte tecniche |
| Drawing Registers | Date di emissione dei disegni |
| Site Access Records | Disponibilità delle aree |
| Weather Records | Condizioni meteorologiche |
| Resource Records | Risorse effettivamente impiegate |
| Quantity Records | Quantità eseguite |
| Delivery Records | Forniture e approvvigionamenti |
| Correspondence Register | Tracciabilità delle comunicazioni |
La qualità di un claim dipende in larga misura dalla disponibilità di questi dati.
Ricostruire a posteriori un evento può essere molto difficile, soprattutto quando sono trascorsi mesi o anni.
Per questo motivo considero fondamentale che il planner collabori con il contract manager già durante l’esecuzione del progetto.
L’integrazione fra Programme Updates e Contemporary Records rappresenta la base delle successive delay analysis.
15. L’istruttoria dell’Engineer: dalla richiesta alla determinazione
Quando riceve un claim, l’Engineer deve svolgere la procedura prevista dal contratto.
Dal punto di vista tecnico possiamo distinguere diverse fasi.
Prima fase: verifica procedurale
Controllare:
- data dell’evento;
- data di conoscenza;
- data di ricezione del Notice;
- rispetto dei termini;
- destinatari;
- forma della comunicazione;
- completezza del successivo claim.
Seconda fase: verifica del titolo
Individuare la disposizione contrattuale che potrebbe attribuire il diritto.
Non è sufficiente che l’impresa abbia sostenuto un costo o subito una difficoltà.
Occorre identificare chi sopporta contrattualmente il rischio dell’evento.
Terza fase: verifica causale
Accertare il collegamento fra evento e conseguenza.
Per esempio, un ritardo nella consegna di un elaborato progettuale deve essere collegato alle lavorazioni effettivamente impedite.
Quarta fase: analisi temporale
Valutare il possibile impatto sul Time for Completion.
Questa attività può richiedere un’analisi CPM dettagliata, l’esame degli aggiornamenti e la ricostruzione degli eventi.
Quinta fase: analisi economica
Verificare le spese rivendicate, il titolo di riconoscimento, l’effettivo sostenimento dei costi e l’assenza di duplicazioni.
Sesta fase: accordo o determinazione
L’Engineer procede secondo il meccanismo previsto dalla Sub-Clause 3.7.
Il risultato deve essere adeguatamente motivato e comunicato alle parti secondo le formalità contrattuali.
16. La Sub-Clause 3.7: Agreement or Determination
Una delle disposizioni centrali del FIDIC Red Book 2017 è la Sub-Clause 3.7 – Agreement or Determination.
La procedura prevede anzitutto una fase finalizzata a favorire il raggiungimento di un accordo fra le parti.
Se l’accordo non viene raggiunto, l’Engineer procede alla determinazione secondo il contratto.
Nel testo standard sono previsti termini specifici, generalmente strutturati in una prima fase di 42 giorni per l’accordo e, quando necessario, in una successiva fase di 42 giorni per la determinazione, salvo le condizioni e le modifiche contrattualmente ammesse.
La decorrenza dipende dalla fattispecie e dal documento che attiva il procedimento.
Non va quindi considerato corretto applicare indistintamente un unico termine di 42 giorni a tutte le comunicazioni.
La determinazione
Una buona Engineer’s Determination dovrebbe contenere:
- descrizione dell’oggetto;
- cronologia;
- documenti esaminati;
- posizioni delle parti;
- riferimenti contrattuali;
- analisi tecnica;
- valutazione temporale;
- valutazione economica;
- conclusioni motivate;
- diritto riconosciuto o negato.
Per il planner, la parte fondamentale è spesso costituita dalla relazione tecnica
